Le préambule de l'accord demeure inchangé. Le constat du patronat, auquel il espère rallier certains des interlocuteurs sociaux, repose inlassablement sur la contrainte excessive imposée par le droit du travail. Et le projet d'accord, en dépit de modifications substantielles par rapport au projet antérieur et au-delà du conseil d'entreprise qu'il propose, dessine une alternative au droit du travail existant.
En premier lieu, c'est la légitimité de l’État qui est mise en cause, dans son principe aussi bien que dans ses modes d'intervention. On peut ainsi lire : l’État devrait se contenter de fixer un "cadre général" ; "la loi a fini par transformer le dialogue social en exercice souvent formel et dépourvu de sens".
NB : Pour évoquer quelques exemples récents : la loi du 4 mai 2004 relative au dialogue social est fortement inspirée de la Position commune de juillet 2001 ; la loi du 20 août 2008, de celle d'avril 2008 ; les lois du 24 juin 2013 et du 5 mars 2014 reprennent dans la loi le contenu de l'ANI du 11 janvier 2013 sur la sécurisation de l'emploi.
La même idée apparaît tout au long de l'accord. C'est évidemment l'accord qui est appelé à supplanter la loi. Les relations entre salariés et employeurs doivent être régies d'abord par les accords d'entreprise. Les accords de branche et les normes étatiques n'interviennent alors qu'à titre subsidiaire. Le primat donné à la norme négociée et la plus décentralisée tend à émanciper l'entreprise de toute contrainte extérieure. Le serait-elle aussi des exigences liées au respect des droits fondamentaux des travailleurs qui, de manière remarquable, ne sont jamais évoqués ?
En deuxième lieu, c'est la rationalité du droit qui est contestée, en tant que celui-ci constitue un ordre de contraintes. Ainsi, les auteurs du Préambule déplorent devoir se soumettre au "strict respect des obligations formelles" (entendez juridiques), par crainte de "commettre un faux pas juridique" (Certes, la violation d'une règle de droit s'accompagne d'une sanction). Le droit négocié se veut un droit (plus) souple dans la mesure où ce que l'accord fait, il peut le défaire. C'est évidemment l'éviction du droit pénal qui est recherchée et, en particulier, en matière de représentation des salariés, c'est bien le délit d'entrave qui est ici visé.
En troisième lieu, c'est l'efficacité du droit du travail qui est mise en cause. A lire le projet, les règles sur la représentation collective des salariés n'ont plus tant pour finalité l'effectivité du droit des salariés à être représentés, c'est-à-dire le droit d'exprimer et de défendre leurs intérêts face à l'employeur. Evoquée à travers l'idée de dialogue social, la finalité serait désormais de "permettre aux salariés de mieux saisir la stratégie de l'entreprise", et mieux encore de servir de "puissant levier de compétitivité". Autrement dit, c'est l'efficacité économique des entreprises qui devient le but du dialogue social, but que les règles légales seraient, par essence, incapables d'atteindre.
En définitive, ce projet constitue une critique radicale de l'État et du droit étatique : "il faut sortir des cadres classiques" et permettre aux salariés et aux employeurs de "discuter et adopter les règles les plus adaptées à leur situation". Il dessine une alternative dont les bases théoriques sont celles de la théorie institutionnelle de l'entreprise où salariés et employeurs poursuivraient un"projet commun" - celui de la compétitivité - et où l'entreprise deviendrait une entité autonome et autoréglementée.
L'opposition de l'ensemble des organisations syndicales au projet a néanmoins conduit le patronat à infléchir ses propositions.
D'où il convient d'écrire quelques mots sur le contenu de l'accord et sur certains changements apportés :
1. Le nouveau projet négocié le 21.11 réintroduit une représentation des salariés dans les entreprises de 11 à 49 salariés.
2. Le projet définit plus précisément les modalités de fonctionnement et les prérogatives du Conseil d'entreprise. Contrairement au projet initial, il n'est plus fait référence aux dispositions réglementaires revêtant un caractère simplement supplétif par rapport aux accords d'entreprise et de branche. Autrement dit, si l'accord venait à être conclu, ses dispositions auraient vocation à être transposées dans une loi. C'est bien sûr par pragmatisme que ces modifications ont été apportées. Mais d'un point de vue disons théorique, il était problématique, non seulement que le législateur abandonne sa compétence en violation de l'article 34 de la Constitution - à moins de modifier la Constitution -, mais surtout que des droits constitutionnels - la liberté syndicale et le principe de participation - soient dépourvus de garanties légales suffisantes visant à en assurer l'effectivité.
3. Les modalités d'information et de consultation du Conseil d'entreprise s'inspirent de celles applicables actuellement au comité d'entreprise, en particulier celles issues de la loi de securisation de l'emploi.
- Ainsi, la procédure d'information consultation serait enserrée dans un délai fixé par accord. A l'inverse de nouvelles dispositions issues de la loi de sécurisation de l'emploi, l'accord ne garantit plus l'existence d'un délai d'examen suffisant. En effet, l'avis peut être rendu avant l'expiration de ce délai et au plus tôt au cours de la première réunion de consultation.
- Plus largement, à une exception près, il n’est pas fait mention des garanties procédurales visant à assurer l'effectivité du droit des travailleurs à l'information et à la consultation, que ce soit la qualité de l'information, le niveau pertinent de la consultation, la garantie d'un délai d'examen suffisant, ou encore l'antériorité de la consultation par rapport à la décision. Tout ceci ne constitue pas une simple "formalité"; ce sont bien des conditions essentielles sans lesquelles le droit fondamental des salariés à l'information et à la consultation serait dépourvu d'effectivité.
Deux exemples révèlent au contraire le peu de considération qui est portée à l'utilité des procédures d'information et de consultation.
Primo : selon le projet, "plusieurs réunions peuvent être prévues pour une consultation portant sur les orientations stratégiques ou un projet ponctuel particulièrement complexe". Pour rappel, la Cour de cassation exige aujourd'hui que le comité d'entreprise soit informé et consulté à chaque étape lorsqu'il s'agit d'une décision échelonnée dans le temps.
Secundo : Suivant l'article 4.3.2., l'employeur peut décider de conduire certaines consultations au niveau du groupe. Dans ce cas ... "les conseils d'entreprise sont réputés consultés ! Or, l’effet utile des procédures d’information-consultation exige que les représentants des salariés interviennent au niveau du groupe. Ainsi sont-ils en mesure de connaître les raisons et les conséquences des décisions projetées au niveau du groupe tout entier. Cela ne retire rien au droit des salariés de chaque entreprise d'être informés et consultés sur les conséquences que cette même décision aura au niveau de l’entreprise dans laquelle ils travaillent.
4. Concernant les moyens financiers du CE, un minimum légal est réintroduit (0.2 % de la masse salariale comme aujourd'hui). De plus, l'accord prévoit la possibilité de transférer le budget de fonctionnement vers le budget des activités sociales et culturelles.
5. Le CHSCT est supprimé. Lui est substituée une commission intégrée au Conseil d'entreprise. Celle-ci est mise en place à la carte, décidée soit par accord d'entreprise dans les entreprises de moins de 500 salariés ; soit à la majorité des membres du Conseil d'entreprise dans les entreprises de plus 500 salariés. L'éclipse du CHSCT est d'autant plus étonnante qu'un auteur autorisé avait souligné sa "montée en puissance".
6. Le nouveau projet renoue avec le monopole des délégués syndicaux dans le cadre de la négociation collective. C'est avec une sorte de naïveté douteuse que le projet concède aux organisations syndicales "un rôle spécifique dans la négociation des accords". On relèvera encore que les délégués syndicaux devront être nécessairement élus au conseil d'entreprise, ce qui n'est pas sans poser un problème au regard du principe de la liberté syndicale (liberté d'organisation interne du syndicat).
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